Hoy

TRIBUNA

¿Cuándo prevarica un alcalde?

UN simple repaso a los medios de comunicación pone de manifiesto un continuo goteo de condenas por prevaricación a alcaldes, concejales y funcionarios públicos, especialmente relacionadas con materias como el urbanismo y la contratación pública. Pero, qué es la prevaricación, en qué consiste. Nada mejor que acudir al código penal para advertir que tipifica la «prevaricación administrativa» como aquel delito que se da cuando «la autoridad o funcionario público, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en asunto administrativo».

Ahora bien, como la mera ilegalidad no implica necesariamente arbitrariedad, la dificultad radica en determinar cuándo una resolución administrativa «injusta» alcanza el carácter de «arbitraria». Una resolución es injusta cuando es contraria a Derecho. Pero no se trata de castigar el simple incumplimiento de las formalidades legales. Para eso ya está la jurisdicción contencioso-administrativa. La respuesta penal, en cambio, exige un «plus» para que una conducta sea punible. La jurisprudencia recoge varias características que debe tener la resolución para ser arbitraria: ausencia de motivación, incumplimiento de las normas esenciales del procedimiento, falta de competencia. En definitiva, una resolución que desprecia el Derecho recogiendo la voluntad caprichosa de la autoridad o funcionario público. Hay prevaricación, pues, cuando la ilegalidad sea evidente, patente, flagrante, clamorosa, grosera y esperpéntica.

Sin embargo, las cosas se complican al pasar de lo abstracto a lo concreto. No hace falta profundizar mucho en la jurisprudencia para constatar que los tribunales gozan de cierta discrecionalidad en la apreciación del requisito de la arbitrariedad. En la práctica, hay casos en los que la ilegalidad se considera arbitrariedad y en otros mera infracción administrativa. Todo dependerá del criterio judicial utilizado en la valoración de los hechos. Por eso, se afirma con razón la necesidad de que los casos puedan resolverse de forma más «reglada» y con mayor certeza jurídica. Así, en la adjudicación de los contratos públicos se ha propuesto tener en cuenta el valor y la intensidad de la ilegalidad. Una ilegalidad que alcance el nivel de «grave» sí puede ser una base suficiente para el delito de prevaricación. De modo que cuando se incumplen los trámites en el procedimiento a lo largo del tiempo la ilegalidad es tan grave que tendrá entidad suficiente para basar en ella la tipicidad del hecho. Una conducta que reiteradamente vulnera la ley solo puede provenir de un abuso del ejercicio del poder, es decir, de la arbitrariedad.

En el ámbito del urbanismo y la ordenación del territorio, el propio código penal contempla expresamente la «prevaricación urbanística» como aquel delito que comete la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, emita un informe favorable, dicte una resolución aprobatoria o vote a favor como miembro de un órgano colegiado de instrumentos de planeamiento, gestión o edificación o de concesión de licencias contrarios a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, así como cuando omita las inspecciones obligatorias u oculte las infracciones detectadas. En consecuencia, el objeto punible es considerablemente amplio al incluir, por un lado, la acción de informar, resolver, votar, omitir y ocultar y, por otro, el requisito relativo a que tales actos sean contrarios a las normas de ordenación territorial o urbanística.

En este sentido, es preciso destacar que la exigencia de que se contravenga la normativa urbanística supone una remisión «en blanco» que en la práctica ocasiona la falta de la certeza necesaria para precisar la conducta delictiva habida cuenta del disperso y complicado acervo normativo desplazándose al legislador autonómico la potestad de determinar parte de la materia objeto de prohibición. Todo esto no solo puede dar lugar a la conversión automática de la infracción administrativa en delito, sino a que una misma conducta sea delictiva en una comunidad autónoma y no en otra. La seguridad jurídica y la igualdad resultan seriamente desvirtuadas.

Esta respuesta penal se ha querido justificar en cuanto la disciplina urbanística sigue siendo una asignatura pendiente. No obstante, la inoperancia de la disciplina urbanística no justifica una interpretación expansiva del ámbito penal. La solución pasa por el ámbito administrativo que debe asumir profundas reformas para reaccionar ante la inactividad en el ejercicio de las potestades sancionadoras y de restablecimiento de la legalidad. En caso contrario, el modelo actual convierte al alcalde, concejal y funcionario en un oficio de alto riesgo que se desarrolla en un contexto caracterizado no solo por una normativa de enorme complejidad y de casi imposible cumplimiento sino por la falta de medios personales y materiales de los ayuntamientos. A todo ello hay que sumarle la proliferación de una variopinta pléyade de denunciantes profesionales que bajo el paraguas de un pretendido interés general ejercitan la acción popular en busca de su propio beneficio con una serie de comportamientos cercanos en muchos casos al chantaje, la extorsión o la venganza.

Y no podemos terminar sin hacer referencia a una cuestión de plena actualidad, esto es, la relación de la prevaricación con la corrupción pública. La discusión se centra en determinar si la condena por prevaricación supone o no un caso de corrupción. ¿Quién prevarica es necesariamente corrupto? Evidentemente, todo dependerá del concepto previo del que se parta. Si para hablar de corrupción debe haber un enriquecimiento personal de la autoridad o del funcionario público, es posible prevaricar sin incurrir en corrupción. En cambio, si por corrupción se entiende la mala gestión dolosa de lo público, toda prevaricación supone corrupción. No parece, por tanto, admisible en un Estado de Derecho defender los intereses generales infringiendo la ley. A nadie se le escapa que la adjudicación arbitraria de un contrato conlleva siempre el enriquecimiento del beneficiario a la par que el perjuicio de los posibles competidores que fueron injustamente excluidos y discriminados.